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09/04/2018

XXV EXAME DE ORDEM - 1ª Fase | Questão Passível de Recurso - DIREITO PENAL

Segue razão de recurso elaborada pelo Prof. Michel Knolseisen.


 



RECURSO QUESTÃO 59 – PROVA VERDE; 63 – PROVA BRANCA; 63 – PROVA AMARELA; 58 – PROVA AZUL


 


            Na questão objeto do recurso, foi narrado, em resumo, uma situação em que duas mulheres que, se aproveitando da ida de uma vítima no banheiro, utilizando de um pedaço de madeira, trancam esta pessoa no banheiro e, com isto, aproveitam para subtrair seus bens.


            A banca considerou como correta a alternativa que indicava que o crime cometido foi o roubo majorado, tendo em vista que o delito foi praticado em concurso de pessoas.


            O ponto central utilizado pelo examinador para classificar a questão como roubo foi a parte final do caput do artigo 157 do Código Penal, que prevê a tipificação por este delito quando a subtração é feita a redução da capacidade de resistência.


            Neste ponto, no crime de roubo, o legislador abre a possiblidade de usar situações análogas ao termo violência (que significa uso de força física). Deste modo, caso a vítima tenha sua resistência anulada por meios diversos da violência pode-se falar em crime de roubo.


            Ocorre que a força física que caracteriza a chamada violência real é aquela violência empregada de maneira direta contra a vítima, ou seja, o agente agride diretamente a vítima, o que tira sua capacidade de resistência.


            Nesta perspectiva, à medida que a violência direta deve ser aplicada sobre a vítima, e levando em consideração que a chamada violência imprópria são situações análogas à violência física (real), parece claro que os meios diversos de tirar a capacidade de resistência devem agir diretamente sob o corpo da vítima, porque, nas palavras de Luiz Régis Prado, “produzem um estado físico-psíquico na vítima aptos a reduzir ou suprimir sua capacidade de resistência[1], como ocorre, por exemplo, com o emprego de soníferos ou a hipnose. Não é por menos que Magalhaes Noronha, ao discorrer sobre o roubo com violência impropria afirma que são necessários “processos físio-psíquicos, porque atuam sobre o físico da pessoa, mas produzem anormalidade psíquica, vedando resistência à ação do agente[2].


            Além do mais, como ressaltado amplamente pela doutrina[3], tais meios referidos pelo caput do artigo 157 do Código Penal devem ser empregados de maneira fraudulenta, de modo que anulem ou reduzam a capacidade da vítima, sem que, com isto, seja possível a subtração do bem.


            Neste contexto, com o devido respeito ao examinador, não é coerente afirmar que colocar um pedaço de madeira na fechadura no banheiro onde a vítima entrou para urinar, para, então, subtrair os bens caracterize o crime de roubo.


Primeiramente, porque tal meio não alterou o capacidade psíquica da vítima a ponto de retirar sua capacidade física de resistência.


 Em segundo lugar, porque o meio não foi empregado de forma fraudulenta, ou seja, sem que a vítima percebesse. Quanto a este último aspecto, aliás, basta notar que a vítima percebeu que estava trancada enquanto seus bens eram subtraídos, o que demonstra claramente a ausência de modificação psíquica do ofendido a ponto de alterar sua capacidade física de reação.


Em terceiro lugar, ressalte-se que a restrição da liberdade da vítima não foi condição imprescindível para a subtração dos bens. Afinal, a partir do momento em que o ofendido voluntariamente entrou no banheiro, a subtração dos objetos era plenamente possível, sendo a restrição da liberdade uma mera opção para facilitar a tomada da posse dos bens. Aqui basta notar que o próprio enunciado não narra que o pedaço de madeira foi utilizado para o fim de subtração.


Por estes motivos, se percebe que a interpretação de que o fato não caracteriza roubo é plenamente possível. Assim, por mais que se considere que a vítima não pode reagir à subtração de seus bens, também deve se considerar que a vítima não teve contra si uma ação fraudulenta que, agindo sob seu psiquismo, tirou a sua capacidade física de resistência.


Desta forma, requer-se a anulação da questão ora recorrida por dela decorrer duas interpretações possíveis que refletem diretamente nas alternativas constantes no gabarito.


 






[1] PRADO, Luiz Régis; CARVALHO, Érika Mendes de.; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de Direito Penal Brasileiro. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2015. p. 886.




[2] NORONHA, Edgard Magalhães. Código Penal Comentado: Crimes Contra o Patrimônio. Vol. 5. 1 parte. São Paulo: Saraiva. 1958. p. 166.




[3] Apenas como exemplo: Hungria, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. 7. Rio de Janeiro: Forense. 1958. p. 55/56. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 3. 13 ed. São Paulo: Saraiva. 2017. p. 113.




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