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09/04/2018

XXV EXAME DE ORDEM - 1ª Fase | Questão Passível de Recurso - ECA

Segue razão de recurso elaborada pela Profa. Tayana Feres.


 



RECURSO QUESTÃO 43 - PROVA BRANCA/ QUESTÃO 42 – PROVA VERDE/ QUESTÃO 43 – PROVA AMARELA/ QUESTÃO 42 – PROVA AZUL


Eis o enunciado e alternativas:


 


“Angélica, criança com 5 anos de idade, reside com a mãe Teresa, o padrasto Antônio e a tia materna Joana. A tia suspeita de que sua sobrinha seja vítima de abuso sexual praticado pelo padrasto. Isso porque, certa vez, ao tomar banho com Angélica, esta reclamou de dores na vagina e no ânus, que aparentavam estar bem vermelhos. Na ocasião, a sobrinha disse que “o papito coloca o dedo no meu bumbum e na minha perereca, e dói”. Joana narrou o caso para a irmã Teresa, que disse não acreditar no relato da filha, pois ela gostava de inventar histórias, e que, ainda que fosse verdade, não poderia fazer nada, pois depende financeiramente de Antônio. Joana, então, após registrar a ocorrência na Delegacia de Polícia, que apenas instaurou o inquérito policial e encaminhou a criança para exame de corpo de delito, busca orientação jurídica sobre o que fazer para colocá-la em segurança imediatamente.


 


De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, a fim de resguardar a integridade de Angélica até que os fatos sejam devidamente apurados pelo Juízo Criminal competente, assinale a opção que indica a medida que poderá ser postulada por um advogado junto ao Juízo da Infância e da Juventude.


 


A) A aplicação da medida protetiva de acolhimento institucional de Angélica.


B) Solicitar a suspensão do poder familiar de Antônio.


C) Solicitar o afastamento de Antônio da moradia comum.


D) Solicitar a destituição do poder familiar da mãe Teresa.


 


Esta questão é passível de recurso, pois há a admissibilidade de dois gabaritos, a letra A, considerada correta por entendimento doutrinário, jurisprudencial e legislativo; e a letra C, entendida como correta pela banca examinadora.


 


             A questão tratou da problemática de Abuso Sexual no ambiente intrafamiliar por parte do padrasto da criança e do comportamento negligente da genitora diante o quadro instaurado no ambiente familiar, qual seja, violência sexual contra sua própria filha de 5 (cinco) anos de idade. Referida situação deve ser analisada à luz de todos os dados fornecidos pelo enunciado: suspeita de abuso sexual por parte do padrasto e o confesso comportamento omissivo da mãe que perfeitamente poderia ensejar uma condenação criminal para ambos e não somente para o padrasto.


 


            Inicialmente, importante destacar a doutrina da proteção integral que fundamenta a existência do Estatuto da Criança e do Adolescente prevista em seu art. 1º, bem como o princípio basilar da mencionada legislação, qual seja: princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente.


 


            Conforme bem prevê o ECA em seu art. 4º: é dever da família, da comunidade e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos fundamentais especiais e específicos das crianças e dos adolescentes. Ou seja, a efetivação da proteção integral cabe primeiramente a família, também a comunidade e ao Estado, então se a criança encontra-se em situação de risco, mesmo que no ambiente familiar, deve receber o devido amparo por parte do Estado. Entendemos a defesa da intervenção mínima do Estado no ambiente familiar, desde que não estejamos diante uma situação de abuso sexual e omissão imprópria.


 


         Segundo Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves:


 



Conforme o ambiente que se expõe a criança, esta poderá sofrer interferências diretamente conclusivas para sua realidade futura, terá reflexos na sua juventude sobre o que presenciou e vivenciou na infância, podendo ocasionar os mesmos acertos e erros até então presenciados.”



 


 


        O ECA em seu art. 5°, traz expressa previsão que justifica a interferência do Estado nesse caso excepcional:


 



Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. (grifo nosso)



 


 


Como bem se conclui, é vedado qualquer tipo de negligência, maus tratos, exploração, crueldade, opressão ou qualquer tipo de violência seja ela física, sexual, psicológica contra crianças e adolescentes.


 


Pela própria narrativa do caso concreto a mãe de Angélica que deveria protege-la, zelar pelo seu pleno desenvolvimento e preparar um ambiente mais adequado possível para sua criação, estaria disposta a expor a criança e ser conivente com o ferimento de sua dignidade e direitos fundamentais pela justificativa de necessidade financeira.  


 


Torna-se de difícil defesa a manutenção da criança nesse ambiente não apenas pela possível prática criminosa do padrasto mas também pela possível conduta criminosa da mãe que não estaria cumprindo minimamente com sua função familiar.


 


Ainda conforme Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves:


 



“À violência doméstica contra a criança e adolescentes representa todo ato ou omissão praticados por pais, parentes ou responsáveis contra crianças e/ou adolescentes que – sendo capaz de causar dano físico, sexual e/ou psicológico à vítima – implica de um lado, uma transgressão do poder/dever de proteção do adulto e, de outro, uma coisificação da infância, isto é, uma negação do direito que crianças e adolescentes têm de ser tratadas como sujeitos e pessoas em condição peculiar de desenvolvimento. Quando falamos em Negligência, trata-se da omissão dos genitores ou cuidadores quanto a garantir o crescimento e desenvolvimento saudável do jovem ou do infante, este necessitando de cuidados não tão somente materiais quanto não materiais, na falta destes falhando com sua proteção e manutenção da sua vida em condições favoráveis para seu pleno desenvolvimento.”



 


Diante do cenário narrado por se tratar de violação aos direitos das crianças e adolescentes, evidenciada a vulnerabilidade e situação de risco de Angélica, mostra-se perfeitamente cabível o pleito pela aplicação de medida protetiva de acolhimento institucional, previsto no art. 101, inciso VII do ECA:


 



Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:


 


VII - acolhimento institucional;



 


No mesmo sentido, jurisprudência do TJ/RS:


 



MEDIDA DE PROTEÇÃO. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. CABIMENTO. 1. Comprovadas a negligência e a falta de cuidado da genitora para com os filhos, resta configurada uma situação de risco, que justifica seja mantido o abrigamento dos menores. 2. O abrigamento dos menores é medida protetiva, cujo propósito é permitir que os filhos recebam os cuidados de que necessitam, ou seja, que recebam boa alimentação, condições de higiene, tratamento médico, psicológico, etc. e possam ter um desenvolvimento saudável e uma vida com um mínimo de dignidade. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70065719171, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/09/2015).



Trata-se de uma medida excepcional e provisória, perfeitamente aplicável durante a apuração da veracidade e intensidade dos fatos, sendo certo que a presença da tia Joana no lar não consegue evitar as violações e os riscos que Angélica experimenta.


Nessa linha de entendimento, segue outra jurisprudência:



APELAÇÕES CÍVEIS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. 1. preliminares de nulidade DO PROCESSO rejeitadas. 2. abuso sexual. Negligência. Violência. Situação de risco demonstrada. Genitores que não apresentam condições de proporcionar o DESENVOLVIMENTO saudável das filhas. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. ART. 1.638 DO CÓDIGO CIVIL E ARTS. 22 E SEGUINTES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAl da MÀXIMA PROTEÇÃO À CRIANÇA. PREVALÊNCIA DO melhor INTERESSE DaS MENORES. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há falar em nulidade do processo se observadas as diretrizes previstas no art. 101 do ECA para a elaboração do Plano Individual de Acolhimento do menor. Tampouco se pode falar em cerceamento de defesa decorrente da não produção de prova pericial se, determinada a avaliação psicológica, a parte deixou de comparecer à avaliação. 2. Comprovado que os genitores não têm condições de cumprir com os deveres inerentes ao poder familiar, submetendo as filhas à situação de risco consubstanciada na prática de abuso sexual e violência física e moral, impõe-se a destituição do poder familiar, diante da prevalência do princípio do superior interesse da criança. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÕES DESPROVIDAS. Apelação...Cível Nº 70074233438, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 12/12/2017.


TJ-RS-AC: 70074233438 RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Data de Julgamento: 12/12/2017, Sétima Câmara Cível, Data da Publicação: Diário da Justiça do dia 14/12/2017.



 


No intuito de fundamentar ainda mais a aplicação da medida de acolhimento institucional, encontramos amparo na Lei 13.431 de 2017 em seu art. 6º:


 



Art. 6o A criança e o adolescente vítima ou testemunha de violência têm direito a pleitear, por meio de seu representante legal, medidas protetivas contra o autor da violência. 



 


Além disso, o art. 130 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que o juiz poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum, o que, presentemente, se concretizaria por via inversa, ou seja, por meio da busca e apreensão da criança, seguindo-se o seu acolhimento institucional.


 


Conclui-se, portanto, que a assertiva A é perfeitamente adequada e correta diante o caso narrado, principalmente, por ser a mais sensível quanto a proteção integral da criança e do adolescente.


 


Em defesa da assertiva C, considerada correta pela banca examinadora, temos expressa previsão no art. 130° do ECA, entretanto, não é a única alternativa possível diante o caso concreto e, respeitando a sistemática e lógica do Estatuto da Criança e do Adolescente, não seria a mais adequada diante as opções.


 


Diante de todo o exposto, requer-se à esta respeitável Banca Examinadora - FGV, que tendo em vista a possível admissibilidade de duas respostas para a mesma questão, que a mesma seja devidamente ANULADA, em todos os cadernos de prova. E caso não seja este o entendimento de vossas senhorias, pela anulação, que pelo menos sejam admitidas ambas as alternativas como corretas, ou seja, tanto a letra A quanto a C, também, em todos os cadernos de provas.


 


 


 


 


 


 


 


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